검찰의 5.18 명예훼손사건 항소이유에 대한 법리적 답변(2)

미국의 연방대법원 판례와 한국의 대법원 판례 

 

국민특검단 단장. 한미우호증진협의회 한국지부 대표. 반부패국민운동연합 상임부의장. 서석구 변호사. 010-7641-7813. 053-752-0002 saveuskorea@naver.net  saveuskorea@hanmail.net. blog.chosun.com/saveuskorea  법률고문 : 구국300정의군 결사대. 남침땅굴을 찾는 사람들. 네티즌 구국연합. 대한민국어버이연합. 전교조추방시민단체연합. 박정희 바로 알리기 모임. 정수회.  변론 : 5.18 명예훼손사건. 자유민주주의와 북한인권운동을 하다 기소된 분들. 청원 : 민노당 해산청원. 5.18 단체의 5.18 기록 세계문화유산등재 반대 청원. 

 

 

 

미국 New York Times v. Sullivan 사건 연방대법원 판결

Rodney A. Smolla Law of Defamation, Clark Boardman Company, Ltd(1990)에 인용하고 해설한 1964년 미국 뉴욕타임스 대 설리반 사건 연방대법원판결에서의 명예훼손의 법리는 본 사건에서도 적용되어야 합니다. 

미국 인종차별개선을 위한 흑인 인권운동가 Martin Luther King Jr 목사. 그는 1960.2.29. 위증(perjury) 혐의로 체포되었습니다. 3주후인 1960.3.19. 뉴욕 타임스는 마르틴 루터 킹 목사를 지지하는 내용의 사설을 게재하면서 그들의 치솟는 소리에 귀를 기울여라, 그들의 소리는 들려져야 하기 때문이다(heed their rising voices, for they will be heard)라고 주장했습니다.

신문 광고문에는 “As the whole world knows by now, thousands of Southern Negro students are engaged in widespread non-violent demonstrations in positive affirmation of the right to live in human dignity as guranteed by the U. S. Constitution and the Bill of Rights." (전세계는 이제 알리라, 남부 수천 흑인학생들이 미국 헌법과 권리청원에 보장된 인권의 존엄성에 의해 살 권리에 대한 긍정적인 확신을 갖고 비폭력시위를 널리 확산시키고 있다)고 밝혔습니다. (Law of Torts Cases and Materials. Fifth Edition. Harry Shulman. Fleming James, Jr. Oscar S. Gray. Donald G. Gifford. 2010. Foundation Press. p968. 증 123호)

공공분야, 종교, 무역, 예술 등 다양한 분야에서 활동을 해온 64명의 저명인사들이 Committee to Defend Martin Luther King and the Struggle for Freedom in the South 남부에서 자유를 위한 투쟁과 마르틴 루터 킹을 보호하기 이한 위원회라는 이름으로 흑인인권개선을 위한 광고를 내었습니다.  (Law of Torts Cases and Materials. Fifth Edition. Harry Shulman. Fleming James, Jr. Oscar S. Gray. Donald G. Gifford. 2010. Foundation Press. p968. 증 123호) 

신문광고에는 킹 목사와 인종차별에 저항하는 사람들에 대한 모금을 호소하는 내용도 포함되어 있었습니다.

앨러버마 주지사, 전직 몽고메리시장, 몽고메리시 경찰업무 책임자 Sullivan이 들어간 3명의 몽고메리시 행정책임자들을 포함한 많은 수의 앨러버마주 정치인들이 뉴욕 타임스사와 4명의 흑인목사 광고주를 피고들로 하여 명예훼손 손해배상 청구소송을 제기하였습니다.      

앨러버마주 법원은 불과 사흘간의 심리 끝에 피고들의 책임을 인정하고 50만 달러의 손해배상을 명하였고 주대법원에서도 그대로 인용되었습니다.

하지만 피고들이 연방대법원에 상고하여 주법원의 판결이 파기되어 원고들의 청구가 기각되었습니다.

원고들의 청구를 기각한 다수의견을 대표한 Brennan 대법관의 판결요지는, 수정헌법 제1조와 제14의 취지에 비추어 볼 때

공무원의 공적 행위에 관한 표현행위에 대하여

명예훼손으로 인한 손해배상 책임을 인정하려면

그 표현행위가 “현실적 악의(actual malice)에 의하여 즉 그 표현이 허위임을 알았거나 또는 무분별하게 무시하고서(knowledge or reckless disregard for their falsely) 이루어졌다는 것을 확신하는 명확한(convincing clarity) 증거에 의하여 인정하여야 한다는 것입니다.

Brennan 대법관은 공적인 관심사에 관한 토론은 규제되지 않아야 하고,

활기에 넘쳐야 하고, 널리 열려 있어야 하며,

그러한 토론에는 정부나 공무원에 대한 강력하고 격렬하며

때로는 불쾌할 정도로 날카로운 공격이 포함되어도 좋은 것이다(debate on public issues should be uninhibited, robust, and wide-open, and it may well include vehement, caustic, and sometimes unpleasantly sharp attacks on government and public officials)라고 하였고, 

그는 더 나아가 자유로운 토론에는

때로는 잘못된 표현도 불가피하고, 표현의 자유를 보장하기 위하여

“숨 쉴 공간(breathing space)”이 필요한 이상

그와 같이 잘못된 표현도 보호되어야만 하는 것이고

공적 토론에 대한 생동감과 다양성을 저해하는 주대법원의 판결은

수정헌법 제1조와 제14조의 정신에 반한다고 하지 않을 수 없다고 하였습니다. (Mark A. Franklin, David A. Anderson, Mass Media Law, The Foundation Press, Inc (1995), pp 245, 248, 249)     

Dun & Bradstreet, Inc v. Greenmoss Builders, Inc 사건에서는

공적이 아닌 사인간의 분쟁에는

현실적 악의 이론이 적용되지 않는다고 하였지만

공적 관심사항(matters of public concern)에 대하여는

뉴욕타임스 대 설리반 사건의 판례가 적용된다고 하였습니다.

뉴욕 타임스 대 설리반 사건에서 미국 연방대법원은

정치적 표현은 명예훼손소송의 협박으로부터 보호되어야 한다(The Supreme Court recognized that 'political speech' must be protected against the threat of defamation actions),

표현의 자유와 책임있게 행동할 의무 사이에 균형이 있었지만 자유로운 표현을 더 선호하는 균형에 결정적인 변화가 왔다(The Supreme Court in Sullivan recognized that there was a balance betwee freedom of speech, and duties to behave responsibly, but it shifted the balance decisively in favour of free speech) 고,  

Southampton 법과대학 Jenny Steele 교수는 그의 명저 Tort Law, Text, Cases, Materials. 2007. Oxford. pp785, 786(증 124호)에서 밝혔습니다.   

미국 연방대법원 판례에 의하여 본 사건을 적용한다면

김영삼 전 대통령이 기존의 1980년 대법원판결과 김영삼 검찰의 5.18 사건 무혐의 결정에도 불구하고 제정을 명령한 5.18 특별법과 5.18 민주화운동여부 본쟁은 공적인 관심사이므로 규제되지 않아야 하고, 활기에 넘쳐야 하고, 널리 열려 있어야 하며, 그러한 토론에는 정부나 공무원에 대한 강력하고 격렬하며,  때로는 불쾌할 정도로 날카로운 공격이 포함되어도 좋은 것이고,

또한 자유로운 토론에는 때로는 잘못된 표현도 불가피하고,

표현의 자유를 보장하기 위하여 “숨 쉴 공간(breathing space)”이 필요한 이상 그와 같이 잘못된 표현도 보호되어야만 하는 것이고

공적 토론에 대한 생동감과 다양성을 저해하여 명예훼손을 인정한 주대법원의 판결은 수정헌법 제1조와 제14조의 정신에 반한다고 하지 않을 수 없다고 판시한 법리를 본 5.18 명예훼손사건에도 적용되어야 할 것입니다.

과연 그렇다면 5.18 특별법이 국회를 통과한 법률이라는 이유로 5.18 특별법이 인정한 광주민주화운동을 비판한 것을 명예훼손으로 처벌하려고 기소한 검찰은 공적관심사인 5.18에 대한 규제되지 않고 활기 넘치고 널리 열려 있어야 하고 때로는 강력하고 격렬하며 날카로운 공격을 허용해

자유로운 토론을 보장하는 표현의 자유를 엄금하고 토론 자체를 처벌하여

표현의 자유를 위한 “숨 쉴 공간”마저 밀폐해 버리는

헌법위반을 저질렀다고 할 것입니다.

흑인인권운동가 마르틴 루터 킹 목사. 그는 1960년 2월 29일 명예훼손 혐의로 체포되었고 끝내 인종차별 폭도에 의하여 암살되는 비극이 벌어졌습니다. 잘못을 반성하고 시정할 줄 아는 위대한 미국은

마르틴 루터 킹 목사의 생일 1월 15일을 국경일로 기념하고 있습니다. 

하지만 한국에서는 5.18 단체와 북한독재정권이 마치 약속이나 한 것처럼

5.18 행사를 박정희 전두환정권을 군사독재 살인정권, 미국 5.18 학살의 원흉이자 분단의 주범이라고 날조하여 민주공화국 대한민국 국체와 정체를 위태롭게 하고 있음에도 불구하고 김영삼 전 대통령의 명령에 의하여 국회를 통과한 실정법이라는 이유로 5.18 특별법을 비판한 것을 명예훼손으로 처벌하는 검찰은 도대체 누구를 위한 검찰입니까? 

5.18 광주사태때 광주시민과 국군과 정부와 미국을 이간질하여 대한민국을 전복하고 김대중 친북정권을 세우려는 북한군의 대남공작 군사교란작전이 있었다는 탈북자들의 기자회견(증11호)과 저서(증26호, 76호)에서 밝힌 5.18 진실을 검찰이 끝내 수사할 의무를 기피한다면 대한민국의 미래는 북한의 대남공작에 끌려 다니는 망국적인 결과를 초래할 것입니다.  

피고인이 5년간 심혈을 기울여 방대한 수사기록과 재판자료를 연구 검토한 결과 쓴 실록으로 본 역사책 12.12와 5.18 머리글 5.18의 진실(증1호)은

미국 연방대법원 판결처럼 그 어느 것이나 공적인 관심사인 5.18 특별법과 5.18 민주화운동에 관한 자유로운 토론으로 “숨 쉴 공간(breathing space)”을 주어 활발하고 격렬한 표현의 자유가 인정되어야 함에도 숨 쉴 공간을 주지 않고 명예훼손으로 기소한 것은 미국 연방대법원판례처럼 표현의 자유에 위반한 것입니다.   

 

정보통신망이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률 제70조 제2항 형법 제308조, 형법 제40조 명예훼손, 사자명예훼손의 법리

    

검찰은 피고인의 머리글 ‘5.18의 진실’을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 고소인들의 명예를 훼손하였다는 죄로 기소하고 또한 공연히 허위의 사실을 사자의 명예를 훼손한 죄로 기소하였습니다. 

 

피고인의 머리글 ‘5.18의 진실’은 공적관심사인가?

피고인의 머리글 ‘5.18의 진실’은 과연 비방할 목적이 있었는가?

피고인의 머리글 ‘5.18의 진실’은 형법 제310조 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 것인가?

피고인의 머리글은 형법 제20조 사회상규에 위배되지 않는 행위인가?

순차적으로 살펴보기로 합니다.

피고인의 머리글 ‘5.18의 진실’은 공적 관심사인가?

한국에서도 미국의 New York Times v. Sullivan 사건에 관한 연방대법원판결에서 공적 관심사항(matters of public concern)에 관한 폭넓은 언론의 자유를 인정한 것과 비슷한 취지의 헌법재판소결정과 대법원판결이 있습니다. 5.18 민주화운동은 그 자체가 공적 관심사이므로 폭넓은 언론의 자유가 인정되어야 합니다.

헌법재판소 1999.6.24. 선고 97헌마265결정에 의하면 공적인 관심 사안에 관하여 언론의 자유보다 명예 보호라는 인격권을 우선하는 순수한 사적영역과는 달리하여야 한다고 다음과 같이 판단하였습니다. 

개인의 언론활동이 타인의 명예를 훼손하는 경우, 행위자와 피해자라는 개인 대 개인 간의 사적 관계에서는 언론의 자유보다 명예보호라는 인격권이 우선하나 당해 표현이 공공적, 사회적, 객관적인 의미를 가진 정보에 해당되는 것은 그 평가를 달리 하여야 한다.

왜냐하면 국민이 알아야 할 정보는 개인의 인격형성과 자기실현은 물론 정치적 의사 형성과정에 참여하는 자기통치를 실현하는 공적 성격도 아울러 갖고 있기 때문이다. 그 표현이 공적인 관심 사안에 간한 것인지 순수한 사적 영역에 속하는 사안인지 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 사실(알 권리)로서 여론형성아니따라 상반되는 두 권리를 유형적으로 형량한 비례관계를 따져 언론의 자유에 대한 한계 설정을 할 필요가 있는 것입니다. 

판례는 언론 출판의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서는 당해 표현이 공적인 관심사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지 등에 따라 그 심사기준에 차이를 두어 공공적 사회적 의미를 가진 사안에 관한 표현의 경우에는 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 한다고 판시했습니다. (대법원 2003.7.8.선고 2002다64384판결, 203.7.22.선고 2002다62494판결)

피고인의 머리글 ‘5.18의 진실’은 과연 비방할 목적이 있었는가?

정보통신망이욕촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항은 고의만으로는 부족하고 비방할 목적이 있는 경우에 한하여 처벌하고 있습니다. 목적범에 한하여 처벌하는 것은 언론의 자유를 최대한 보장하려는 취지입니다. 

위 미국연방대법원 판결에서도 고의만으로는 부족하고

명예훼손이 되려면 현실적 악의(actual malice)가 있어야 한다고

판시한 것도 목적범이어야 처벌하는 한국법과 비슷합니다. 

피고인의 머리글 ‘5.18의 진실’은 피고인이 5년간에 걸쳐 수사기록과 재판자료를 연구검토하여 실록으로서의 역사책으로 펴낸 ‘수사기록으로 본 12.12와 5.18’(부탁의 글 405-406)에 의하면

“필자가 이 책을 쓴 목적은 오직 진실을 알자는 것뿐이며, 5.18 단체들을 비방함으로써 그들의 명예를 훼손하기 위한 것이 아니다. 사람은 늘 부족한 상태에서 살아간다. 필자의 생각과 능력에도 한계가 있기에 이 책이 가장 정확하고 옳은 책이라고 주장하지는 않는다. 이 책에 부족한 점이 있다면 지적해 주기 바라며 필자는 그 지적을 매우 감사하게 받아들일 것이다. 역사에는 늘 당사자들이 존재한다. 필자는 당사자들이 명예를 훼손하지 않으면서 진실은 진실대로 밝혀내려고 많은 노력을 했다. 하지만 이 책으로 인해 서운해 할 당사자들이 많이 있을 것으로 이해한다. 행여 부당하게 취급된 경우가 있다면 필자는 공론의 장을 통해 공개적으로 사과하고 시정할 것이다. 그리고 이 책을 인해 모든 당사자들이 허심탄회 오해를 풀고, 서로의 마음을 어루만지고, 억울한 점을 원상회복시켜 줌으로써 국민화합의 대 전기가 마련되기를 간절히 바란다. 2008년 10월 저자 지만원”이라는 부탁의 글은 

검사가 2009.7.16. 피고인을 기소한 날자보다 훨씬 이전에 피고인의 머리글 ‘5.18의 진실’ 보다 훨씬 이전인 2008년 10월 20일 발간한 ‘수사기록으로 본 12.12와 5.18 제4권 405-406쪽에 기록되어 있습니다.

그 요지는

진실을 알자는 목적이지 비방할 목적은 없다는 것과

필자의 능력과 생각에도 한계가 있기 때문에 가장 정확하고 옳은 책이라고 주장하지 않는다는 것과  

때문에 부족한 점이 있다면 지적해 주기 바라고 그 지적을 매우 감사하게 받아들이겠다는 것과당사자들의 명예를 훼손하지 않으면서 진실을 밝히려고 노력했지만 부당하게 취급된 것이 있다면 공개적으로 사과하고 시정하겠다는 것과 모든 당사자들이 오해를 풀고 억울한 점을 원상회복시켜 국민화합의 대전기가 마련되기를 간절히 바란다는 것입니다.

가장 정확한 책이라고 주장하지 않는다고 밝혔고, 명예를 훼손하지 않고 진실을 밝히려고 했지만 능력과 생각의 한계로 부족한 점이 있다면 지적해주면 매우 감사하게 받아들이고 부당하게 취급되었다면 공개적으로 사과하고 시정하겠다는 하였을 뿐만 아니라 서로 오해를 풀고 국민화합의 대전기가 되기를 바라는 피고인의 ‘부탁의 글’에는 어디에도 비방할 목적이 없다는 것을 누누이 들어낸 것이 아니겠습니까? 

 

피고인의 머리글 ‘5.18의 진실’은 형법 제310조 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 것인가?

한국 형법의 위 규정은 미국에서는 진실의 항변(defence of justification)과 공정한 논평(fair comment)의 항변으로 인정됩니다. 

형법 제310조는 주관적인 요건으로서 공공의 이익을

객관적 요건으로서는 진실한 사실을 요건으로 하여 위법성을 조각합니다.

주관적 요건인 공공의 이익 

명예훼손에 관하여 위법성이 조각되는 사유인

오로지 공공의 이익을 위한 때라는 요건에 관한 판례를 살펴보면

적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로 행위자가 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것입니다.

 

여기서 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가, 사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것일 뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 효현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도등을 비교 고려하여 결정합니다. (대법원 2004.10.15.선고, 2004도3912판결)

적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하지만,

행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면

부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도

형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례입니다. (대법원 1989.2.14.선고 88도899판결, 1993.6.22선고 92도3160판결, 1993.10.25.선고 95도1473판결, 1997.4.11선고 97도88판결)

공익성 여부를 판단함에 있어 수단의 상당성, 법익의 균형성 등도

고려의 대상이 됩니다. (대법원 1995.11.10선고 94도1942판결, 1996.4.12.선고 94도3309판결) 

검찰은 피고인의 머리글 ‘5.18의 진실’을

명예훼손으로 기소를 하였지만

피고인은 추리로 쓴 책이 아니라 방대한 수사자료, 공판자료를 기초로 작성한 실록의 역사책을 썼다고 밝혔고

머리글의 본체에 해당하는2008년 10월 20일 발간한 ‘수사기록으로 본 12.12와 5.18 제4권 405-406쪽에 기록된 '부탁의 글’에는

진실을 알자는 목적이라는 것과 필자의 능력과 생각에도 한계가 있기 때문에 부족한 점을 지적해 감사하게 받아들이겠다는 것과

당사자들의 명예를 훼손하지 않으면서 진실을 밝히려고 노력했지만

부당하게 취급된 것이 있다면 공 사과하고 시정하겠다는 것과

모두가 오해를 풀고 억울한 점을 원상회복시켜 국민화합의 대전기가 마련되기를 간절히 바란다고 한 것은 국가와 사회에 걸치는 대단히 폭 넓은 범위라는 것을 보더라도 ‘오로지 공공의 이익을 위한’ 것이라는 것을 단적으로 증명하는 것이 아니겠습니까?  

객관적 요건인 진실한 사실과 대법원판례

보도내용이 중요부분이 진실에 합치한다면 사소한 부분이 사실이 아니라도 그 전제가 되는 사실의 중요부분이 진실이 합치하면 되고 보도내용이 진실이라고 믿는데 상당한 이유가 있는 경우 진실하다는 증명이 없더라도 위법성이 없다고 판시하여왔습니다. (1958.9.26.선고, 4191형상 323판결, 1988.10.11.선고 85카29판결, 1996.5.28 선고 94다33828판결, 2004.2.27.선고 2001다53387판결)

북한의 5.18 영화 ‘님을 위한 교향시’의 시나리오를 황석영이 썼고 음악을 윤이상이 담당했으며 주제가 님을 위한 행진곡 작사를 황석영이가 작곡을 윤이상이가 했다는 정보와 북한전역에 김일성 동상을 세워 북한주민을 집단최면시켜 김일성을 우상화하였다는 것과 김정일은 축첩과 극도의 사치로 예산을 낭비하면서 북한주민 수백만명을 굶어 죽었다는 것을 피고인은 탈북자들로부터 들었는데 그것이 모두 사실로 확인되었습니다.

그렇다면 북한에 관하여 진실을 말해준 탈북자들의 기자회견과 저서는 진실한 사실일 것이고 사실이라고 믿는데 상당한 이유가 있으므로 피고인의 머리글은 위법성이 조각된다고 할 것입니다. 

그렇다면 피고인의 5.18의 진실은 거짓말이 아니라 진실한 사실이라고 할 것이고 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있어 위법성이 조각됩니다.