이심전심(以心傳心) 뇌물죄
  
  1.며칠 전 서울형사법원에서 삼성의 이재용 부회장에게 5년의 징역형을 선고했다. 이 재판을 보고 어느 분이 이런 메일을 보냈다.
  
  “형사재판에서는 evidence beyond reasonable doubt가 있을 때만 유죄판결을 하게 되어 있는 것으로 압니다마는 이번 재판에서는 박 대통령과 이 부회장 간에 이심전심으로 뇌물수수가 이루어졌다는 이유로 5년 징역이라는 말이 안되는 처벌을 했습니다.
  판사가 이제는 독심술 내지는 관심술(觀心術)까지 동원하여 판단을 하는 이 현실에 아연실색하지 않을 수 없습니다. 거미줄이라도 얼기설기 걸어서 무조건 감옥살이를 하도록 하는 것이 지상목표인 검찰의 전횡(專橫)으로부터 무고한 피고를 보호해줘야 할 판사가 부화뇌동하는 것입니다.상급심에서 이성적이고 공정한 판결이 내려지기를 바랍니다. 삼성의 미래에 큰 지장을 초래할 것이 우려됩니다.”
  
  2. 이번 판결의 문제점을 정말 날카롭게 지적했다. 뇌물죄는 공무원의 직무에 관한 범죄이다. 구체적으로는, 비공무원이 공무원에게 공무원의 직무와 관련하여 청탁을 하는 행위와 그 대가로 이득을 주는 행위 이 두 개의 행위로 구성된다. 이 두 개의 행위가 소위 뇌물죄의 객관적 구성요건이다. 박영수 특검은 이재용 부회장의 청탁행위로서 이재용 부회장이 삼성그룹 회장직 승계의 협조를 박 대통령에게 청탁하였다고 기소했다. 그러나, 이재용 부회장은 그런 청탁을 한 적이 없다고 다툰다. 박근혜 대통령도 그런 청탁을 받지 않았다고 말한다. 한 사람은 대한민국 최대 그룹 삼성의 부회장이고, 한 사람은 직전 대통령이다. 이런 고도의 신빙성을 가진 두 당사자의 말이 일치하면 특별한 반대 정황 증거가 없는 한, 이 두 사람의 말을 진실로 믿는 것이 재판의 상식이다.
  
  3. 뿐만 아니다. 삼성그룹은 정부 기업이 아니라 사유기업이며 상장기업이다. 특히 외국인이 지분의 과반수를 보유한다. 따라서 그 회장직 승계는 대한민국 정부 특히 대통령의 직무 범위에 속하지 않는다. 쉽게 말해 결재 사항이 아니다. 따라서, 다른 사유라면 몰라도 그런 사유를 이재용 부회장이 박 대통령에게 청탁할 이유가 없다. 그런 점에서, 회장직 승계를 청탁한 사실이 없다는 이재용 부회장의 진술이나 그런 청탁을 받은 적 없다는 박근혜 대통령의 진술은 모두 합리적이다.
  또한,특검도 이 두 당사자(피고인)의 말을 뒤집을 문서(예컨대, 메모)나 증인은 없다고 인정했다. 그러면, 무죄를 선고할 수밖에 없는 것이다.이것이 건전한 법률상식이다.
  
  4. 그런데, 법원은 상식을 거부했다.두 피고인의 진술을 뒤집을 문서나 증인은 없지만, 박 대통령이 이재용 부회장과 면담 당시 삼성의 이건희 회장이 중병이라 이재용 부회장의 회장직 승계가 삼성의 최대 현안이라는 것을 개괄적으로 알고 있을 정황(개연성)이 있으니까 뇌물공여죄가 된다고 판결했다.
   비공무원의 청탁 행위가 없어도 청탁하고 싶은 내용을 공무원이 개괄적으로 인식하였으면 실제로 그 내용을 청탁한 것과 마찬가지로 뇌물공여죄가 성립된다는 것이다. 소위 이심전심(以心傳心) 뇌물죄라는 기상천외한 판례를 창안하여 뇌물죄의 성립범위를 대폭 확대한 것이다.
  
  5.법적으로 말하면 이 판결은 근대 법치주의의 기초인 증거재판주의, 죄형법정주의, 자기책임의 원칙을 모두 부정하는 것이다. 쉽게 말하면 조선시대의 원님재판, 사또재판을 21세기 대한민국에서 부활시킨 것이다.아래에서 설명한다.
  
  <박 대통령이 삼성회장직 승계 문제를 알고 있었다>는 사실 내지 명제(命題)와, <이재용 부회장이 삼성회장직 문제를 청탁하였다>는 사실 내지 명제(命題)는 엄연히 주어(主語)가 다르고 카테고리가 다르다. 전자(前者)는 공무원(박근혜 대통령)의 내부인식이고 후자(後者)는 비공무원(이재용 부회장)의 외부행동이다. 근대 형법에서 형벌의 대상이 되는 것 즉 범죄가 되는 것은 사람의 외부행동(말이나 행위)이지 내부 생각이나 인식이 아니다. 그런데, 이 사건에서 판사가 정황증거로 인정했다는 것은 전자(前者) 즉 인식이지 후자(後者) 즉 행동이 아니다. 그리고, 후자(後者)는 아무 정황증거도 없이 인정되었다. 그것도 공무원(박근혜)의 인식 때문에 비공무원(이재용)이 처벌된 것이다.
  그러면,이재용 부회장은 자기가 아닌 남 때문에 처벌된다. 그것도 외부 행동이 아닌 내부생각 때문에 처벌된다 .더 나아가 정황증거도 없이 처벌된다.
  
  결국,이번 판결은 사람의 행동이 아닌 생각을 처벌한 것이므로 죄형법정주의에 위배된다. 또한, 자기가 아닌 남의 생각을 처벌대상으로 하였으므로 자기책임의 원칙에 위배된다. 끝으로, 정황증거도 없이 처벌한 셈이므로 증거재판주의 원칙에 위배된다.
  
  6. 형사재판은 범죄요건 사실을 입증할 책임이 전적으로 검사(檢事)에게 있다. 검사가 제출한 증거가 부족하면 무죄가 된다. 그런데, 이번 사건은 검사가 제출한 증거가 부족한데도, 판사가 새로운 판례를 만들어서 처벌했다. 이는 판사가 절대 중립을 지켜야 된다는 사법의 당사자주의 원리에 위배된다. 또한 피고인은 검사의 유죄증거가 충분하여 유죄 판결을 받을 때까지 무죄 추정을 받아야 한다는 무죄 추정의 원칙에도 위배된다.
  
  7. 삼성의 이건희 회장이 중병이라 이재용 부회장의 삼성 회장직 승계가 삼성그룹의 중요 현안(懸案)이라는 정도의 정보 내지 지식은 대한민국의 국민은 거의 모두가 아는 상식이다. 그런데, 이 국민 상식을 박근혜 대통령이 알았다고 하여 이재용 삼성 부회장이 유죄가 된다니 이것도 재판인가? 법관이 헌법에 위배된 판례를 만들어 무고(無故)한 시민을 처벌하는 것은 직권 남용이고 탄핵사유이다. 만일 이런 위헌적인 재판이 항소심에서 유지된다면 대한민국의 사법은 정녕 끝이다.
  
  8. 일반 국민들은 이런 엉터리 재판이 어디 있느냐고 흥분인데, 변호사 단체와 법조인들은 모두 꿀먹은 벙어리이다. 사법시험에 합격한 사람들은 모두 같은 양반(兩班)계급이라 일반 상민(常民)들과는 법치의식이 다른 것인가? 참으로 이상한 나라의 엘리스이다.
  
  2017. 8. 27. 김 평우 변호사 (전 대한 변호사 협회장, ‘한국의 법치주의는 죽었다’ 저자)