우리나라 1987년 헌법은 국가의 제1차적인 존재이유를 국민의 기본권 보장에다 두는 소위 근대법치국가의 헌법이다. 국민의 기본권 보장은 형사절차, 즉 수사와 재판절차에 있어서 불구속 수사, 불구속 재판이 핵심이다. 범죄혐의만 가지고 선량한 시민을 구속부터 시켜서 외부와 단절시켜 놓고 천천히 자백이 나올 때까지 불러서 조지는 소위 선구속 후수사, 선구속 후재판은 전근대적인 사법이다.

근대 민주 법치국가냐 아니냐를 판가름하는 기준이 바로 수사와 재판을 구속상태에서 하느냐
아니면 불구속상태에서 하느냐에 달려 있다고 해도 과언이 아니다. 물론, 아주 위험한 강력범죄라든가 , 상습적인 폭력범이라든가, 주거가 없는 사람이라든가, 전에 증거인멸을 시도한 전과나 전력이 있다던가, 도주를 시도한 증거가 있다거나 하는 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 구속을 하고 수사, 재판을 할 수 밖에 없다. 그래서, 우리나라 형사소송법은 외국의 입법례를 따라 주거부정, 증거인멸, 도주우려 이 세 가지를 예외사유로 규정한 것이다.

이런, 예외적 사유가 없는데도 구속상태에서 수사, 재판하는 것은 헌법이 보장한 국민의 인권을 검찰관, 법관이 직권을 남용하여 침해하는 것이다. 예외적사유가 있느냐 여부는 검사나 법관이 자유심증으로 결정하는 것이 아니다. 엄격한 증거는 아니라도 일반 시민이면 누구나 객관적으로 확인할 수 있는 합법적인 소명자료가 있어야 한다.

구속사유에 대한 아무런 객관적 소명자료도 없이 검찰이 “구속의 평등” 이라는 해괴망측한 공산주의식 평등논리로 시민 박근혜를 구속한 것이 지난 2017. 3. 31. 이다. 17일간 구속 수사한 끝에 검찰 나름으로는 재판에서 이길 증거가 넘친다고 자신하여 뇌물혐의 등 18개의 범죄혐의로 재판을 신청 즉 기소한 것이 2017. 4. 17. 이다. 그러면, 검찰의 증거가 확보되었으니 재판을 하면 된다. 피고인을 더 이상 구속할 필요가 없다.

그런데 이번에는 판사가 나서서 구속을 하였다. 2개월 마다 연장하여 법이 허용한 최장 구속기간인 6개월, 즉 180일을 꽉 채웠다. 검사가 수사를 위해 시민 박근혜를 구속한 것은 불과 17일이다. 그런데 판사가 재판의 편의를 위해서 구속한 것은 장장 180일로 검사보다 10배나 더 길다. 그런데 지난 10. 13. 법원은 180일도 모자란다고 다시 또 구속을 연장했다.

그런데 이번 구속 연장은 법률에 아무런 근거가 없다. 형사소송법 제 92조는 1심 판사가 피고인을 구속시킬 수 있는 기간을 최대한 180일로 제한하였다. 180일 내에 재판을 끝내던가 아니면 불구속상태에서 재판하라는 취지이다. 180일 제한은 주의 규정이나, 훈시 규정이 아니다. 이는 예외가 없는 강행규정이다. 헌법이 규정하고 있는 공정한 재판, 신속한 재판을 실현하기 위한 인권 보장조항이다.

이 명백한 인권 보장 규정의 제한을 피하려고 남한의 법관들이 쓴 꼼수가 바로 새로운 구속영장발부이다. 종전의 구속영장이 아니라 새로운 구속영장이니까, 이 새로운 구속영장에 의하여 180일을 또 구속할 수 있다는 주장이다. 그러나, 새로운 구속영장이라고 하려면, 종전의 수사나 재판의 대상이 아니었던 새로운 범죄 사실의 수사나 재판을 위해 발부되는 영장이어야 한다. 그런데, 이번에 법관이 발부한 영장의 혐의건은 2017. 3. 31. 검찰이 구속하여 수사하고 2017. 4. 17. 기소하고 또 법관이 지난 6개월간 심리재판 한 바로 롯데, 에스케이의 뇌물 혐의 사건이다. 검찰이 이미 구속하여 기소하고 법관이 재판하여 심리까지 다 끝낸 롯데, 에스케이 뇌물사건을 다시 수사하거나, 기소, 재판하기 위해 구속한다는 것은 명백한 이중처벌로서 헌법이 금지하는 이중위험(double jeopardy) 금지의 원칙에 정면으로 위배된다.

어려운 헌법이론을 떠나서 상식으로 보아도, 삼성 이재용 부회장의 뇌물 혐의 사건과 같은 시간에 같은 일련의 범죄(소위 국정농단) 혐의로 수사하고 기소하고 지난 6개월 간 재판하여 이미 심리가 다 끝난사건에 대해 지금 다시 영장을 발부하는 것이 어떻게 새로운 범죄사건의 영장 발부란 말인가?

대한민국 법관은 변명한다. 지난 번 영장에는 범죄사실로 이재용 뇌물사건만 적혀 있었고 롯데, 에스케이 뇌물 사건은 적혀 있지 않았으니까, 새로운 영장 발부라는 것이다. 참으로 가증스럽다. 어찌 법조인이란 자가 이런 간사한 궤변을 농할 수 있단 말인가! 생각해보라! 원래 한국의 검사들은 구속 영장에 자기가 수사할 모든 혐의사건을 다 기재하지 않는다. 가장 대표적이고 큰 혐의만 적어 영장을 발부받은 후 영장에 기재하지 않은 다른 혐의도 마음대로 수사하고 기소하고 재판하여 왔다. 이것이 바로 한국식의 포괄하여 수사하고 포괄하여 기소하고 포괄하여 재판하는 소위 “포괄 영장” 관행이다.

즉 미국처럼 범죄 혐의 별로 영장을 발부하고 수사하고 재판하는 개별 영장제가 아니라 1개의
영장으로 여러 개의 범죄를 수사하고 기소하고 재판하는 두리뭉실 영장제이다. 시민 박근혜의 수사재판이 바로 그렇다. 구속영장에는 삼성의 뇌물케이스만 적어서 영장을 발부받고서는 롯데, 에스케이 뇌물 혐의 뿐 아니라 다른 범죄사실까지 수사하고 기소하고 재판하여 온 것이다.

따라서, 시민 박근혜의 경우 삼성의 뇌물죄 영장에 적용된 180일 구속 기간 제한의 인권 보장 규정은 형식적으로 영장 범죄사실로 적힌 삼성의 뇌물죄 수사, 기소 재판에만 적용되는 것이 아니라 영장에 특정되지는 않았지만 사실상 (실질상) 그 영장에 의하여 수사하고, 기소하고 재판한 롯데, 에스케이의 뇌물죄 혐의에 대하여도 포괄적으로 적용되는 것이다. 형사법의 실질주의 원칙상 너무나 당연한 해석이다.

그런데, 대한민국 법관의 해석은 반대이다. 아무리 실질상 같은 영장에 의해 구속되어 수사, 기소, 재판했더라도, 영장기재 범죄사실에 기재되지 않았으니까 실질과 관계없이 영장기재 사실만 바꾸면 새영장으로 보아 피고인을 180일간 더 구속시킬 수 있다는 것이다. 쉽게 말해 말장난을 치는 것이다. 자기들 편리대로 어떤 때는 포괄하여 한 영장이고 , 어떤 때는 분리하여 다른 영장이다. 그야말로 자기들 편리한대로 엿장수 마음이다.

이런 논리대로 한다면 앞으로 180일 뒤에는 다시 기소장에 적힌 다른 범죄혐의 가지고 새 구속 영장을 받아 180일을 더 구속할 수 있고, 계속 이렇게 반복하면, 1심만 몇 년을 구속시킨 상태에서 재판할 수 있고, 2심, 3심도 이렇게 하면 피고인이 감옥소에서 죽을 때까지 재판 할 수 있다는 이야기가 된다. 그러면 180일 구속기간 제한은 무슨 의미가 있는가? 피고인의 인권은 전혀 안중에 없다. 검찰, 법관 자기들 편의만 생각한다. 명색이 인권보호를 최고의 사명으로 한다는 대한민국의 사법관이란 사람들이 어떻게 이렇게 피고인의 인권에 무심할 수 있단 말인가? 참으로 기가 차서 어이가 없다.

한국의 판사들에게 묻고 싶다. 왜 시민 박근혜를 구속했는가? 검찰은 수사를 위해 17일간 구속했다고 치자. 그러면 법관, 당신들은 무엇을 위해서 시민 박근혜를 180일간 구속했는가? 아니 그것도 모자라 몇 년을 더 구속시키려 하는가? 보나마나 공정한 재판을 위해서라고 말하겠지. 정말 그런가? 양심에 손을 얹고 말해보라. 구속재판을 하면 공정한 재판이 되고 불구속재판을 하면 불공정한 재판이 된단 말인가? 지나가는 소가 들어도 웃을 일 아닌가?

박근혜 대통령은 우리나라 정치인으로서는 아주 드물게 아무 전과가 없는 사람이다. (이 나라의 정치인 중에 전과 없는 사람이 과연 몇 명이나 될까?) 주거가 서울 삼성동에 있는 사람이다. 도주를 하려고 시도하였다는 어떠한 소명자료도 없다. 증거를 인멸하려고 시도하였다는 어떠한 소명자료도 없다. 도대체, 무슨 근거로 도주나 증거인멸의 우려가 있단 말인가? 법관 당신들 마음속에서 의심이 나면 그것이 도주나 증거인멸의 소명자료가 되어 한 시민을 180일간 구속할 수있는 객관적인 재판 근거가 된단 말인가?

자기 마음속의 의심은 주관적 심증이다. 주관적 심증은 외부에서 인식이 불가능하기 때문에 재판의 근거가 될 수 없는 것이다. 재판의 근거가 되려면 인간이 5감으로 인식할 수 있는 객관적 자료가 있어야 한다. 6감이 아니라 5감이다. 주관적 심증과 객관적 소명자료 양자의 차이도 모르는 당신들이 정말 법관인가?

부끄럽다! 주관적 심증과 객관적 소명자료의 차이도 구별하지 못하는 사람, 180일 구속기간 제한의 법리도 이해하지 못하는 사람, 이중위험금지(double jeopardy)의 원리도 이해하지 못하는 사람, 불구속재판의 원칙도 이해하지 못하는 사람이 대한민국의 법관들이라니! 이런 사람들이 법관, 검찰의 탈을 쓰고 정치권력의 시녀 노릇을 하다니!

법관의 양식을 못 갖춘 사람은 민주법치 국가, 대한민국의 법관이 될 자격이 없다. 민주국가의 시민은 법관의 자격이 없는 사람의 재판을 거부할 헌법상의 권리가 있다. 오죽하면 인내의 화신, 법치의 화신인 시민 박근혜가 더 이상 법관을 신뢰할 수 없다고 재판을 거부하겠는가! 변호인들 까지도 변론을 거부하겠는가!

시민 박근혜와 변호인단의 재판거부는 정당한 저항권 행사이다. 나는 이들의 재판거부를 전적으로 지지한다. 우리 모두 일어나 자격 없는 법관들의 전원사퇴를 요구하자! 탄핵을 외치자! 사법혁명을 외치자! 시민 박근혜 만세! 법치 대한민국 만세!

2017. 10. 16. 김평우 변호사 (전 대한변호사 협회장, ‘탄핵을 탄핵한다’; ’한국의 법치주의는
죽었다’ 저자)